Boletín DELSOL

Hasta que la tuerca se pase de rosca

Aunque la investigación médica sobre la resistencia del sistema inmunitario del autónomo y del pequeño empresario español no ha arrojado resultados definitivos al respecto, en lo que si estamos todos de acuerdo es en su especial resilencia: capacidad que tienen los seres humanos de adaptarse a situaciones adversas. Y el que suscribe, como un miembro más de ese colectivo de autónomos durante más de dos décadas, lo suscribe completamente.

No basta con poner en marcha un negocio y cuidarlo como si fuera tu propio hijo. No sólo tienes que cumplir con todas las obligaciones fiscales, laborales, administrativas y demás: pagar las nóminas, atender los seguros sociales, pagar los impuestos que correspondan, cumplir con las entidades bancarias que te presten dinero, pagar a los proveedores e intentar cobrar lo mejor y más pronto posible a tus clientes. Hasta ahí todos de acuerdo y con conocimiento de sobra. Aquel que no tenga todo esto en cuenta, probablemente no pueda presumir de la condición de empresario.

Pero parece ser que esto es poco, y desde mediados de la década de los 90 empiezan a surgir en cascada, un alud de normativas y obligaciones que, aunque la mayoría de los empresarios consideran que son un gasto más, son de obligado cumplimiento bajo un régimen sancionador más estricto de lo deseable.

Todas estas normativas son muchas para enumerar, aunque las más habituales son muy conocidas por nuestro tejido empresarial:

  • Prevención de riesgos laborales
  • Servicio de vigilancia de la salud
  • Ley orgánica de protección de datos
  • Ley de servicios de comercio electrónico
  • Blanqueo de capitales
  • Manipulación de alimentos y seguridad alimentaria
  • Recogida de residuos tóxicos y así hasta completar un par de páginas más.

Poco a poco han ido calando y mentalizando a todo el empresariado, pero como no parecía suficiente, se han ido aprobando nuevas medidas que aumentan las responsabilidades de los empresarios, no sólo de los que son autónomos, sino también de aquellos que son administradores societarios o altos directivos de las mencionadas empresas. Y todo esto que antes era una simple falta administrativa que se sancionaba pecuniariamente, adquiere de mano de nuestros tribunales, la categoría en algunos casos de delito, y con ello, susceptibles de ocasionar penas de cárcel.

Este nuevo tratamiento ha sido en parte impulsado por las sucesivas reformas del Código Penal sobre los delitos económicos y, más concretamente, por la regulación que se ha ido dando al delito de administración desleal. La reforma del Código Penal (Ley Orgánica 1/2015) que entró en vigor el 1 de julio de 2015, trata el delito de administración desleal de una forma más amplia y dentro de los llamados delitos patrimoniales, ubicado a medio camino entre los delitos de estafa y apropiación indebida, figuras que también sufren retoques técnicos en la citada reforma. En definitiva, ha dejado de ser un delito exclusivamente societario para convertirse en un delito patrimonial.

En cualquier caso, las conductas delictivas de administradores y altos directivos suelen comportar responsabilidad penal tanto para la empresa como para ellos mismos. Además, las responsabilidades penales no son asegurables, por lo que muchos directivos se sienten indefensos ante la posibilidad de ser juzgados por la vía penal. Ante ello, los gurús empresariales recomiendan que las empresas implanten las medidas necesarias a través de un programa de cumplimiento normativo para evitar este tipo de comportamientos (ver en nuestro boletín de septiembre de 2016 el artículo sobre Compliance).

Entre las conductas que actualmente suelen ser delictivas cuando antes solamente eran sancionadas administrativamente, se pueden destacar las siguientes:

a) Fraude a la Seguridad Social.

Dejar de pagar las cuotas de la Seguridad Social, practicar deducciones a las que no se tiene derecho o tener falsos autónomos como parte de la plantilla normal (muy habitual actualmente), son sólo algunos ejemplos de acciones que pueden poner a un consejero o directivo en peligro. Además del pago de la deuda con su recargo correspondiente y las sanciones que nos pueden imponer, la empresa se puede ver inmersa en un proceso penal, que no paralizaría el procedimiento administrativo para la liquidación y cobro de la deuda, salvo que el juez lo decida previo depósito de una garantía. En los casos más graves un empresario podría enfrentarse a una pena de prisión de entre dos a seis años cuando la sanción supere los 120.000 euros.

b) Fraude en la obtención de prestaciones.

Que un trabajador y su jefe se pongan de acuerdo para rescindir su contrato y que así pueda cobrar el paro o que la salida de un empleado sea justo dos años antes de jubilarse para conseguir el mismo objetivo, son dos conductas que la legislación considera como infracciones muy graves. En el peor de los casos y además de las sanciones administrativas, el empresario podría enfrentarse a una pena de prisión de dos a seis años, si el importe defraudado supera los 50.000 euros. Bien es cierto que la legislación contempla el tipo penal atenuado cuando los hechos no revistan especial gravedad.

c) Existencia de condiciones laborales abusivas.

Aquellos empresarios que engañen a sus trabajadores o abusen de alguna situación de especial necesidad para imponerles unas condiciones laborales inferiores a las que refleja su contrato o el convenio colectivo se pueden llegar a enfrentar, en los casos más graves, a prisión de seis meses a seis años y una multa de seis a 12 meses.

d) Contratación ilegal de trabajadores extranjeros.

Tener empleados sin permiso de trabajo puede ser considerado una infracción muy grave en materia de extranjería que puede deparar sanciones de hasta 100.000 euros por trabajador y el cierre del establecimiento hasta cinco años. Sin embargo, también puede tener consecuencias penales cuando existe una irregularidad absoluta sin ninguna voluntad de arreglar la situación por parte del empresario. En estos casos, el delito es único, aunque haya varios trabajadores sin permiso de trabajo y la pena de prisión puede ascender hasta los cinco años.

e) Acoso y discriminación en el trabajo.

El acoso en cualquiera de sus modalidades es una de las conductas con las que más tienen que tratar los letrados. Además de los posibles castigos económicos para la empresa, esta conducta puede ser denunciada a través de la vía penal y acarrear una condena de hasta dos años de cárcel. Por otra parte, tratar a un trabajador de manera desigual por razones de sexo, edad, orientación sexual o religión, puede suponer una sanción económica importante para el empresario, tener además que indemnizarlo por daños y perjuicios, así como declarar su despido nulo si lo hubiera. En casos muy graves, esta conducta también puede tener consecuencias penales cuando la empresa incumpla los requerimientos y sanciones administrativas.

f) Prevención de riesgos laborales.

Sólo en casos muy graves y cuando existan victimas mortales, no cumplir con la normativa en la prevención de los riesgos laborales puede dar con un empresario en la cárcel de seis meses a tres años de prisión. En muchos casos existe la posibilidad de conseguir una atenuación de la pena cuando un juez considere que el accidente se ha producido por una imprudencia. Pero eso es un melón cerrado donde intervienen muchos factores que puede inclinar el fiel de la balanza donde menos nos lo esperemos.

g) Impedir o limitar la libertad sindical, así como el derecho al trabajo.

No permitir que los trabajadores se unan a un sindicato o elijan representantes legales tiene consecuencias para el empresario. También las tiene cuando coaccione a la plantilla con amenazas de despido ante una la convocatoria de huelga. No obstante, estos derechos laborales tienen una contrapartida ya que también existe la libertad de no hacer huelga, por lo que impedir a un trabajador que acceda a su centro de trabajo también es punible. Así pues, los empresarios y los representan sindicales pueden ser castigados con prisión de hasta tres años o multa de 18 a 24 meses si coaccionan en uno u otro sentido.

Nuestra conclusión:

Como se ve con nitidez cristalina, la aventura de ser empresario no es una aventura cualquiera. Con el paso de los años y el progreso paulatino de nuestra sociedad, además de adquirir caracteres épicos, también asciende de manera elevada el coste que supone para cualquier autónomo o empresa, cumplir con todos los preceptos y normativas que van surgiendo e implantándose en el quehacer diario de nuestros negocios.

Somos un país de extremos y de alta velocidad: pasamos de cero a cien como un cohete supersónico y no nos damos cuenta muchas veces de que los cambios en cualquier sistema, suponen no sólo modificaciones estructurales de gran calado, sino también la asunción de unos costes fijos, que queramos o no, pueden lastrar los resultados de muchos pequeños negocios.

Cumplir hay que cumplir, pero siempre que dicho cumplimiento no suponga la entrada en pérdidas de muchos negocios, ni que comprometa su viabilidad para seguir creando puestos de trabajo, y porque no decirlo: el suficiente beneficio y rentabilidad de los empresarios que han arriesgado su capital. Y me consta que no lo hacen por altruismo, sino para sacar adelante a sus familias. Si no fuera así, serían ONG´s u organismos gubernamentales. Y por muy loable que sean sus propósitos, el verdadero motor de nuestra economía son los autónomos, emprendedores, empresarios y cientos de miles de pymes que abren sus puertas cada día, incluidos muchos festivos, para generar riqueza al mismo tiempo que generan puestos de trabajo y nuevas inversiones. Y mientras que nuestra sociedad no comprenda todo esto, será más difícil alcanzar el deseado progreso, ya que desgraciadamente, seguiremos anclados en este sentido a nuestro pasado. Aquella sociedad que no conoce su historia, está condenada a repetir en el futuro los mismos errores que en el pasado.

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