por Software DELSOLEl diccionario de la RAE define fideicomiso, en su acepción histórica, como “encargo mortis causa que debía ser cumplido por una persona interpuesta a la que el causante otorgaba su confianza” y, en su significado actual como “sustitución hereditaria por virtud de la cual el heredero (fiduciario) debe transmitir -total o parcialmente- la herencia a un tercero llamado fideicomisario”.
En Derecho Español el fideicomiso es una figura prevista únicamente para las sucesiones testamentarias, que es lo que vamos a ver en los primeros puntos de este artículo; en otros países existe la posibilidad de realizar el fideicomiso como un negocio mercantil y como un método de financiación, a través de los bonos fiduciarios, que también veremos en puntos siguientes.
El Código Civil (RD de 24 de julio de 1889) define la sustitución en su artículo 781 define “Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador”.
Tras prohibir que este tipo de sustituciones afecten a la legítima de los herederos forzosos, el Código Civil continúa ordenando que, para que sea válida, la sustitución fideicomisaria se haga de manera expresa, utilizando textualmente el nombre de sustitución fideicomisaria o describiéndola de manera terminante.
El heredero, llamado aquí fiduciario, tiene la obligación de entregar los bienes al beneficiario final, llamado fideicomisario, y solo podrá deducir los gastos legítimos, cargas y mejoras, salvo que el testador diga otra cosa.
Esta figura funciona igual que la expuesta en el punto anterior, pero aquí el fiduciario sí puede disponer de los bienes dejados en fideicomiso, no teniendo la obligación de conservarlos intactos y, en su momento, el fideicomisario recibirá los bienes de los que el fiduciario no haya dispuesto.
En este caso el testador va a delimitar hasta qué punto el heredero fiduciario puede disponer de los bienes fideicomitidos, existiendo dos posibilidades que el el fideicomisario reciba:
En muchos casos este fideicomiso de residuo se utiliza para que el testador límite el destino final de sus bienes, por ejemplo si quiere dejarlos a su cónyuge pero que no acaben en los parientes de dicho cónyuge sino en sus propios parientes consanguíneos, se los deja pero dispone que, a su fallecimiento, vaya a estos últimos.
La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, modifica la normativa relativa al fideicomiso hereditario, dando la posibilidad de que afecte a la legítima estricta de los herederos forzosos cuando se haga en favor de un descendiente incapacitado judicialmente.
Como hemos visto el Derecho Español admite el fideicomiso en la sucesión hereditaria.
Sin embargo, en los negocios entre personas vivas esta admisión tiene muchos problemas.
Existe el contrato de mandato, previsto en los artículos 1709 y ss. del Código Civil, en el que una persona actúa en interés de otra, sea con poder en su representación o actuando en nombre propio pero para ella.
En este caso el mandante debe proveer de fondos necesarios para el encargo al mandatario y éste último puede recibir cantidades o bienes que son del mandante, estamos aquí ante un negocio fiduciario.
Se produce, también, este tipo de negocios fiduciarios con alguna frecuencia en los siguientes casos:
Sin embargo, en general, la sustitución de una persona por otra en contratos o gestión de patrimonio estará siempre bajo la sospecha de que es una simulación de contrato que en nuestro Derecho se considera que está realizada para defraudar a terceros (posibles acreedores del fideicomitente), por lo que su aplicación es muy problemática.
Admitido en los países de Derecho Anglosajón y en muchos iberoamericanos, aunque no se utilice habitualmente en España, el Fideicomiso Financiero consiste en que la empresa, con el objetivo de obtener liquidez a partir de patrimonio que tiene que no es líquido, transmite esos bienes a un fondo fiduciario (una entidad financiera o una sociedad autorizada legalmente para ello) que lo convierte en bonos, que se venderán en el mercado de capitales aportando, así, dinero líquido al empresario a modo de préstamo con la garantía de esos bienes aportados.
El que recibe los activos en depósito fiduciario debe mantenerlos separados de su propio patrimonio personal. La propiedad de los bienes que adquiere carece de contenido económico porque siguen perteneciendo al fideicomitente.
La diferencia con los fondos de inversión es que estos bonos fiduciarios no crean riqueza directamente, sólo aportan liquidez a la empresa.
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