Aunque el préstamo es el contrato típico por el que los bancos crean y mantienen su activo, no es un contrato exclusivamente bancario, cualquiera puede prestar a otro.

El artículo 1740 del Código Civil (en adelante Cc) lo define y diferencia dos tipos de préstamo:

• El comodato en el que “una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva”, por ejemplo si un amigo te deja el coche y hay que devolverle el mismo coche y no otro.
• El préstamo simple (o mutuo) en el que lo que se entrega es “dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad”.

Termina este artículo del Cc diciendo que el comodato es un contrato gratuito y en el préstamo simple puede ser gratuito o cobrarse intereses.

Además, el préstamo entre particulares puede tener carácter mercantil si se cumple lo que señalan los artículos 311 y ss. del Código de Comercio, es decir, si alguno de los que contratan lo hace como comerciante o si lo que se presta se destina al comercio. Si es así se aplicarán las normas específicas de este tipo de contratos.

De lo que hablamos aquí es de un préstamo de dinero entre particulares, así que vamos a ver cómo está regulado el préstamo simple o mutuo.

El préstamo simple en el Código Civil

Su regulación la encontramos en los artículos 1753 a 1757 del Cc.

El que recibe el dinero prestado se convierte en propietario de ese dinero y contrae la obligación de devolver al que se lo ha prestado otro tanto de lo recibido, devolución que deberá hacer en la moneda pactada y en el lugar y fecha que se acuerden.

Según esta regulación el préstamo se considera que se hace sin pagar intereses salvo que se pacte expresamente que pagará esos intereses; aunque no se hubieran pactado expresamente, si el deudor paga intereses no pactados no podrá reclamar que se le devuelvan ni imputar ese pago a la cantidad principal debida.

En todo caso las condiciones del préstamo, plazos y formas de devolución, la existencia de intereses y cualquier otro pacto deben reflejarse en el contrato porque el artículo 1256 del Cc. no permite que se deje nada a la voluntad de una sola de las partes.

A este contrato típico de préstamo se le pueden añadir otros como los de garantía: se podrá hacer con garantía hipotecaria (en cuyo caso habrá de formalizarse en escritura notarial e inscribirse en el Registro de la Propiedad) o la garantía de un bien mueble (contrato de prenda), regulados todos ellos en los artículos 1857 y ss. del Cc.

Los prestamistas particulares

Como hemos visto, es perfectamente posible contratar un préstamo con un particular y, de hecho, existen empresas y personas que se dedican a prestar dinero a cambio de intereses.

Los montes de piedad, normalmente ligados a Cajas de Ahorro, ofrecen préstamos con garantía de prenda (dejando allí una joya u otro tipo de cosa mueble).

Las casas de empeño y establecimientos de compraventa de oro, regulados en su origen como casas de empeño por el RD del Ministerio de Gobernación de 12 de junio de 1909 y que actualmente se han transformado en “casa de compraventa y establecimientos dedicados al comercio de objetos usados de metales preciosos” como las define el artículo 60 del RD 197/1988, de 22 de febrero, se dedican más bien a comerciar con oro o plata y la actividad de préstamo con prenda no es la principal.

Los préstamos rápidos por Internet se ofrecen por compañías privadas que pueden (y suelen) pedir intereses mucho más altos que los bancos.

Los prestamistas particulares que podemos conocer a través de alguien que nos los presenta o de un anuncio, son personas particulares que tienen dinero y lo prestan.

En todos estos casos (salvo los montes de piedad) existe una falta de regulación y de protección del que recibe el préstamo: si nos da un préstamo un banco está bajo la regulación del Banco de España y la protección del cliente bancario como consumidor, pero un prestamista particular (en una tienda, un domicilio o por Internet) no está sujeto a ninguna regulación y cualquier problema que tengamos con él vamos a tener que demandarle judicialmente y probar lo que pasa, lo que normalmente supone una gran indefensión de la parte débil que, en estos casos, suele ser el que recibe el préstamo.

En la práctica se hacen contratos abusivos, obligándose a firmar a veces que se recibe mucho más dinero del que se recibe, aportando garantías desproporcionadas e intereses astronómicos y es frecuente ver personas mayores que han perdido sus viviendas por acudir (ellos o sus hijos) a este tipo de prestamistas: hay que andar con mucho cuidado.

En todo caso sigue vigente la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que en su artículo uno dispone:

“Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales”.

“Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. Será también nula la renuncia del fuero propio, dentro de la población, hecha por el deudor en esta clase de contratos”.

Forma de un contrato de préstamo entre particulares

En nuestro Derecho se aplica el principio de libertad de forma de los contratos (artículo 1278 del Cc.), así que un contrato de préstamo se puede celebrar o no por escrito, un contrato verbal, dándose la mano es perfectamente válido, el único problema puede surgir si no se puede demostrar que ha existido con algún tipo de prueba.

Por eso los contratos suelen formalizarse por escrito, el documento que se firma prueba que ha existido tal contrato (es decir, aunque no sea un requisito para que exista es muy conveniente para no tener problemas).

Además, en el caso de préstamo de dinero, se suelen hacer los contratos mediante escritura pública notarial: debemos recordar que una primera copia de un contrato notarial es un título ejecutivo y el acreedor podría acudir al juez con él ejecutando la deuda directamente sin necesidad de presentar antes una demanda.

También se puede reflejar la deuda mediante la emisión de un pagaré o comprando en un estanco y rellenando una letra de cambio que también es un título ejecutivo judicial directo.

Cuestión tributaria de los préstamos particulares

Desde luego, si un particular presta dinero y cobra unos intereses por él deberá tributar por ese ingreso en su declaración de IRPF o de Sociedades.

El mismo contrato de préstamo, si es para un particular, estará sujeto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y, si es para una empresa al IVA.

Sin embargo en ambos casos la Ley lo declara exento del pago de estos impuestos (tanto IVA como AJD) declarando también exenta la constitución de una garantía hipotecaria y tanto para los préstamos bancarios como los de particulares.